从Eiser案看仲裁员的独立性问题
The following article is from 环中投资仲裁 Author 环中投资仲裁团队
2020年6月11日，ICSID专门委员会作出决定，撤销了ICSID仲裁庭此前作出的Eiser and Energia Solar Luxembourg v. Spain（Case No. ARB/13/36）一案的仲裁裁决（以下简称“Eiser案”）。ICSID专门委员会认为，在该案中，投资者指定的仲裁员并未披露其与专家证人之间存在的过于亲密的关系，进而损害了仲裁的公正性。Daniel Greineder就该案涉及的仲裁员独立性问题进行了探析，并于2020年10月9日将其研究结果发表在Kluwer Arbitration Blog上。为学习交流之目的，我们对此进行了编译，以飨读者。如有侵权，请及时与我们联系。
在Eiser案中，投资者（即申请人）指定的仲裁员为Stanimir Alexandrov，其之前曾在一家名为Sidley Austin的律师事务所就职，而Sidley Austin与投资者聘请的损害赔偿专家Carlos Lapuerta及其所在的事务所Brattle Group有着频繁地紧密合作。ICSID专门委员会认为，该仲裁员与专家证人之间的关系过于紧密，以致于一个合理的局外人都能根据事实发现该专家证人在本案中存在明显的偏见。
ICSID专门委员进一步认定，仲裁员Dr Alexandrov应履行而未履行披露义务。该专门委员会认为，若本案仲裁庭的其他成员知道仲裁员Dr Alexandrov与专家证人之间的此种关系，那么其他仲裁员将可能改变他们对Dr Alexandrov在本案过程中包括其在仲裁庭合意过程中提出的一些观点及分析意见的看法。Eiser案认定的仲裁员和专家证人之间所谓的“危险亲密关系”进一步突显了在仲裁中日益敏感的仲裁员披露义务和利益冲突（Conflict of Interest in Arbitration）的问题。
ICSID专门委员会撤销Eiser案仲裁裁决（the annulment of an award）的决定引起了众多关注。该案表明，若仲裁员与第三方存在职业上的联系，但该仲裁员未进行披露的情形下，可能会对整个仲裁造成严重影响，甚至可能导致仲裁裁决被撤销。
然而，在Eiser案中，西班牙并未指明仲裁员Dr Alexandrov作出的、显示其存在偏见或存在其他不当情形的行为。问题的核心仅仅在于，仲裁员Dr Alexandrov未就其与专家证人之间的关系进行披露。ICSID专门委员会认为：（1）仲裁员Dr Alexandrov未披露其与Brattle Group之间存在的联系，使得东道国西班牙丧失了以Dr Alexandrov缺乏公正性为（lack of impartiality）由而要求其进行回避的机会，从而导致仲裁庭的组庭不当（the improper constitution of the tribunal）；（2）仲裁员Dr Alexandrov应披露而未进行披露的行为，严重违反了仲裁程序的基本原则（a serious departure from a fundamental rule of procedure）。
普通人可能会认为仲裁中存在的利益冲突问题并不是什么值得大惊小怪的事情。毕竟，仲裁员是由一方当事人指定并支付其费用来解决当事人之间争议的。这当然会导致不可避免的利益冲突（an inevitable conflict of interest）。再者，如果不是当事人了解并喜欢该名仲裁员，那又怎么可能指定这名仲裁员呢？不过，仲裁从业人员需要指出的是，当事人指定的仲裁员并非是如普通人想象的那样，而是应该以无可挑剔的公正性进行仲裁活动。也许正是因为一方当事人与其指定的仲裁员之间已经存在微妙的关系，才需要仲裁参与人员格外注意，以监督仲裁程序并最大程度地减少外在的利益冲突。
然而，仲裁员的独立性和利益冲突并非是简明的，也并非是一成不变的。利益冲突可以被界定为“本人的利益可能对其代表他人做出正确判断受到影响的情形”。作为教科书式的定义，上述界定是无可挑剔的，然而，该定义仅泛泛地指出一种可能性，并未指明利益冲突会在何种情形下出现。仲裁中利益冲突的界定在很大程度上取决于特定事实以及仲裁参与人员的判断与看法，要出台一份广泛适用的指南并非是一件易事。界定利益冲突的主要机制是仲裁员的自觉披露。近几年，人们渴求仲裁透明度和一致性（transparency and consistency）的强烈愿望催生了一些扩张仲裁员披露范围的协议，这些协议界定并规范了各种可能存在的利益冲突。
在这些协议中，具有指导意义的是《国际律师协会国际仲裁利益冲突指南》（IBA Guidelines on Conflicts of Interest，以下简称“《IBA指南》”），该指南是一项不具有约束力的软法（a non-binding soft law instrument），为利益冲突界定设立了良好的标准。Eiser一案可以说突显了《IBA指南》的局限性，因为《IBA指南》并未明确涉及仲裁员与专家证人之间的关系。此外，各仲裁机构也在不断地制定它们自己的标准。ICC将拟接受当事人指定的仲裁员的披露范围扩展到了《IBA指南》的范围之外。例如，根据《IBA指南》第二部分第3.1.2条的规定，下述情形属于“橙色清单”（Orange List）：“仲裁员在过去的三年内曾经在不相关的事宜上担任一方当事人或者一方当事人关联公司的相对方的法律顾问”（The arbitrator has, within the past three years, served as counsel against one of the parties, or an affiliate of one of the parties, in an unrelated matter）。橙色清单所列的是可能引起当事人对仲裁员的公正性或独立性（the arbitrator’s impartiality or independence）产生怀疑、仲裁员因此有义务向当事人进行披露的情形。然而，ICC于2019年1月1日发布的《当事人与仲裁庭在国际商会仲裁规则下参与仲裁程序的指引》（Note to Parties and Arbitral Tribunals on the Conduct of the Arbitration under the ICC Rules of Arbitration，以下简称“《ICC指引》”）中，第23条虽然作出了与《IBA指南》第二部分第3.1.2条相类似的规定，但《ICC指引》却未对时限进行规定，这意味着仲裁员的前述披露义务范围将更为广泛。
当然，仅根据仲裁员对某些关系进行了披露这一事实并不能说明确实存在利益冲突。但是，我们也不能将这两者割裂开来。因为，不论是个人关系还是职业关系，除非该关系是可能引发利益冲突的根源，否则仲裁员也不会披露该等关系。披露的范围越广泛，那么利益冲突的范围也会越广泛。通过为仲裁员设定更为广泛地披露义务，仲裁机构让仲裁参与者变得更加警惕。之前不存在争议的某种关系现在可能会被认为构成利益冲突。
令人遗憾的是，不断演变的披露标准和对仲裁透明度的适当关注，可能会被竭尽所能的律师滥用，他们借此挑战对方指定的仲裁员（challenge arbitrators），拖延仲裁程序（delay proceedings），并向仲裁庭施加压力。现在，挑战仲裁员正成为Sam Luttrell所称的“黑色艺术”（“Black Arts”），律师们将其作为一种程序性手段（the use of procedural manoeuvres）进行使用，纯粹是为了获得某些战术优势（tactical advantage），而不是为了实现正当目的。如果你旨在让仲裁员进行回避，那么在仲裁程序一开始便以利益冲突为由挑战仲裁员，将比在仲裁过程中以仲裁员存在偏见为由挑战仲裁员要更容易达到目的。尽管大家可能对衡量仲裁员是否存在偏见的精确法律标准存在不同看法，但毫无疑问的是，若要申请某一位仲裁员回避，那么申请人必须明确指出，该仲裁员作出的哪些行为可以有说服力且合理表明该仲裁员存在偏见的行为。
申请仲裁员回避最为常见的根据是仲裁员的个人关系和职业关系。如，仲裁员是否曾与对方当事人聘请的律师合作？他们彼此之间的熟悉程度如何？有时为了证明利益冲突的存在，律师会围绕着仲裁员的人际关系来发掘一些情况，主张这些情形在《IBA指南》所列举的橙色清单中，并写上四到五封表达愤怒的信件，其目的就是让仲裁员屈服并在被正式任命为仲裁员之前安静地退出。不过，一些仲裁员也会进行反击，一次不成功的回避申请也会使得申请人的信誉受损。
随着仲裁员披露义务范围的扩大（expanded disclosure）和大家对仲裁员个人关系及职业关系的关注，此前可能被大家忽略或被认为不存在的一些松散的关系也被纳入利益冲突的考量范围内。Eiser案就是一个很好的例子。专家证人，尤其是损害赔偿专家证人（damages experts），在仲裁中起着至关重要的作用。他们的重要性已经远远超过那些将数字以一定的顺序进行排列的会计师以及那些分析建设工程路径延误或中断的专家。损害赔偿专家们现在正大力开发和提倡法律上非常复杂的计算模式（legally sophisticated models），这些计算模式在一些大型案件中（例如Yukos v Russian仲裁案）招致了持不同态度的专家的评论意见。当然，损害赔偿专家最为重要职责是向仲裁庭履行义务，而非聘任一方，更不是一方当事人的律师。将损害赔偿专家斥责为“枪手”（“hired guns”）是有失偏驳的，但是，损害赔偿专家确实会与律师进行合作，使得案件能够尽量以一种负责任地方式向仲裁庭呈现。
可预见的是，仲裁员密切的个人关系将可能会受到审查。根据《IBA指南》，仲裁员与律师或当事人之间存在 “亲密友谊关系”（“close personal friendship”）的情形已经被列入仲裁员需就此进行披露的橙色清单中。同样的，新加坡国际仲裁中心发布的《仲裁员道德规范》（SIAC Code of Ethics for an Arbitrator）、《ICC指引》（ICC Note to the Parties and Arbitral Tribunals）以及伦敦国际仲裁院发布的《仲裁员指南》（LCIA Notes for Arbitrators）均认为，仲裁员的某些个人关系可能会影响其独立性。鉴于目前的趋势更倾向于要求仲裁员进行详细披露，我们希望仲裁员的私生活不会成为那些一心想要挖掘仲裁员丑闻和曝光仲裁员某些亲密关系的律师们的非法调查目标。
最后需要说明的是，关于仲裁员与第三方资助者的关系（arbitrators’ relationships with third-party funders），这方面的研究已经很充分了。ICCA （International Council for Commercial Arbitration，国际商事仲裁理事会）与伦敦玛丽女王大学发布的联合报告建议，当事人应当对第三方资助者进行披露，因为只有这样，仲裁员才能够评估其与第三方资助者之间是否存在任何形式的利益冲突。
仲裁员与第三方资助者之间的利益冲突有时并不是典型的利益冲突情形。仲裁员可能在第三方资助者中扮演着某种角色。比如，仲裁员可能担任第三方资助者的顾问。仲裁员也可能作为律师就案件的实体问题向第三方资助者提供意见。仲裁员的这些职业关系与那些众所周知的利益冲突或潜在利益冲突的情形非常类似。仲裁员担任第三方资助者的董事与仲裁员在其他商业事宜中担任顾问委员会成员（a position on an advisory board）并没有本质上的不同。仲裁员为第三方资助者提供案件分析意见，实质上形成了律师-当事人的委托关系（a lawyer-client relationship），仲裁实践中也已经有过此种认定。
对何时或何种情形下会出现利益冲突、仲裁员的独立性会受到影响的认定，并非取决于利益冲突的定义。相反，这取决于对具体情况的判断和衡量。这一原则尤其适用于对仲裁员的关系界定不断发展变化的领域。Eiser案的撤裁决定表明，一些之前不会被认为构成“亲密关系”的情形，现在可能会被认定为属于“亲密关系”。因此，那些有权决定仲裁员是否需要回避的机构，不论是仲裁机构还是法院，都必须尽力作出合理且符合原则的回避决定，以明确“亲密关系”的界限。否则，这将导致仲裁庭的组成这一仲裁过程中最为基础的一环面临不确定性的风险，并且助长当事人滥用回避制度的不良行径。
北京市环中律师事务所成立于1993年，是中国司法部最早批准设立的合伙制律师事务所之一。自成立以来，一代又一代的环中人立足于专业，谦慎朴诚，精益求精，在国际贸易、国内外商事诉讼与仲裁、国际投资仲裁等领域为客户提供了优质的法律服务，赢得了业界的高度赞誉，屡次荣登国际权威法律评级机构钱伯斯排行榜和Legal Band国内顶尖律所排行榜。
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